精选 | 医药营销中敏感物资的合规风险与要点（一）：“礼品”的处理方式建议
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在安拓主办的《在医药产品营销中的敏感物资如礼品的处理方式建议》直播课中，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人田小丰律师结合典型案例，为大家详细分析了医药营销中敏感物资——礼品、推广资料、样品的合规风险和要点，直击痛点，干货满满。由于内容较多，我们“分期到账”，此为第一期——《医药营销中敏感物资的合规风险与要点（一）：“礼品”的处理方式建议》。
本系列谈的是医药营销中比较小的话题——敏感物资的处理，主要是把敏感物资分为礼品、推广资料和样品三类。实际营销过程中，可能还会有一些其他的产品，比如说本身产品的提供，但上述三个类别基本可以涵盖多数情况。本系列推送将从这三个类别可能存在的法律风险出发，结合案例介绍，同时提出合规建议，供大家参考。
一
不仅仅是医药行业，在日常的行业中，经常会通过一些礼品的赠送，包括赠品，给到下游的客户，或者是下游的经营者，或者是使用者，从而达到宣传产品、扩大知名度，以及提高产品销量的目的。礼品（或称赠品），我们对它进行了进一步的区分，一个叫礼品，一个叫样品。在一些化妆品或者其他行业，有一些“小样”可能也作为赠送的礼品。但是在医药领域，因为药品的一些特殊规定，需要再把礼品的外延局限一下，也就是说在赠送过程中，不能赠药。总的来说，礼品一般是指带有公司品牌logo或者是其他一些标识的、能够达到推广商品以及提高产品知名度等效果的物品。
风险1
向影响交易的单位或个人送礼
尽管赠送礼品是市场营销过程中常见的一种方式和手段，但是由于竞争的加剧，在医药营销活动中也很容易异化成一种商业贿赂的行为。所以提醒一下，在医药领域这样一个严监管的行业，医药企业面对HCP这些本身职务廉洁性要求比较高的医疗卫生专业人士时，赠送小额礼品也要非常谨慎，稍有不慎可能引发不合规的法律风险。《反不正当竞争法》、《药品管理法》、卫生部的九不准以及《执业医师法》等，几乎都要求企业不能够向有交易影响力的个人（例如采购人员），或者是直接向医疗机构或医生进行礼品赠送。
在实践往来中，赠送礼品第一个大的风险，就是在商务往来中向交易相对方工作人员赠送礼品，这很容易引发商业贿赂风险。虽然《反不正当竞争法》将商业贿赂做了一个范围缩小化的规定，把原来的交易相对方排除在外了，但是也明确了交易相对方的工作人员不能接受贿赂。所以，向医生个人或者医院科室小金库等赠送礼品的价值超过一定金额，有可能构成行贿行为，这个行贿行为既可能违反反不当竞争方面的行政法律规定，也有可能因为金额过高而引发刑事法律风险。
典型案例
这是宝山区市场监督管理局2021年2月份查处的一起案件：一家做医疗器械的代理商在向客户进行医疗器械销售过程中，给客户的采购经理赠送相关礼品，并约定回扣的金额。这里面仅礼品的价值就达到2000元，数额偏高。从企业合规工作的角度来说，赠送上千元礼品，一般认为金额过高了，这很有可能引发市场监管部门的关注，医药行业的要求可能会更加严格。
这个案件是非常典型的，除了送礼，还直接约定了回扣，目的就是为了提高业务量。此外，对于一些日常的拜访、年终的拜访也要注意商业贿赂的风险。比如说我们曾经有客户（非药企）将自身产品做成赠品，年终拜访时赠送给他们的客户，但是本身产品的价值比较高，即使是按照进价来算，也值上千元，如果按市场价计算，甚至高达七八千、上万元。对于这种赠送方式，由于礼品价值较高，即使说不与促进产品销售的目的相挂钩，依然有可能引发市场监管部门的注意。而且由于公司有不同的各地销售分支机构，在给不同的经销商、采购人员或者其他人员对交易有影响力的第三方赠送相关的产品，赠送的金额可以累加吗？是不是有可能构成商业贿赂犯罪？我觉得虽然从主观故意上、社会危害性上看，本身并不是非常突出，但是在现有的司法环境下，也要防止扩大化或者说机械化的解释。
由于市场监管部门可能认为企业赠送相关的产品是为了维持或者扩大自己的竞争优势，或者是为了获得交易机会，从而构成商业贿赂。上述这种拜访送礼的情形，在现有的监管环境下，企业还是要非常注意这方面的法律法规，一定要控制礼品的价值。
回到宝山区这个案件，由于认定的违法所得其实并不高，按说也是没有从重处罚，但相对于违法所得来说，70万元的罚款还是比较高的。
在赠送礼品的时候，一定要谨慎地选择送礼的对象。《反不正当竞争法》尽管对商业贿赂的对象范围进行了缩小，把对方单位排除在外，但是规定了三类受贿主体，即“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。后两类主体其实不是特别明确，可能引发一定歧义，或者说容易被执法机关进行扩大性解释。以医院、医疗机构为例，特别是进入医保的医院或者是公立医院，虽然跟医药企业可能构成形式上的购销关系，但在多起行政处罚案件中，执法机关并没有将医院简单认定为交易相对方，而是认定成受委托办理相关事务的单位、个人，或者将医院和医生认定成利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
所以，尽管其他行业领域，向交易相对方提供一些财务支持、赠送礼品，或者向下级二级分销商提供一些折扣或者赠送礼品，只要金额合理且按照《反不正当竞争法》的要求如实入账，法律风险都比较小。但是医疗机构等特殊的主体，要特别注意，很容易被认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”或者是“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。目前，被认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”的情形相对来说是比较多的。从案件数量的角度，不管是在全国，还是在上海，医药领域商业贿赂案件数量大幅度下降，但是从占比的角度，医药企业在商业贿赂案件中的占比依旧非常高，达到50%以上，医药企业商业贿赂的风险依然存在。此外，医药行业关系民众生命健康，一直是监管的焦点。
风险2
礼品赠送与不正当商业目的挂钩
除了向交易相对方送礼的时候要如实入账，企业也要注意礼品的金额以及赠送的时间点，避免被认定为是为了谋取交易机会。这是第二个风险，礼品的赠送一定不能够与不正当的商业目的相挂钩，这也是《药品管理法》再三强调的，赠送礼品的实际目的不能是输送不当利益。此外，选择给交易相对方赠送礼品的时候，除了要避免不正当的商业目的，还要选择小额广告礼品。
典型案例
这是早期崇明县市场监督管理局查处的一个案件，一家医疗器械公司为了获取业务销售医疗器械，向医院医生赠送3000元左右的礼品，最终被没收违法所得并被罚款5万元，非常典型。
不正当商业目的，具体有哪些？为了让自己的医药产品进入处方从而增加采购量，这个当然算。医药企业的产品是否加入采购目录，这是GPO来决定的，不是医院决定的。但是进入目录以后，医院是不是要采购某一家医药企业的产品，这方面医院是有决定权的。除了为了进入处方目录，不正当商业目的还包括激励医生出具处方，多开单，从而增加产品的使用率等等。总之，增加处方量、增加采购量、进入或保持在处方目录里等等，都可能被认定成不正当的商业目的。
风险3
礼品不属于小额广告礼品
如果送的礼品不属于小额广告礼品的话，法律风险就比较高。最早1996年工商总局发布了禁止商业贿赂的暂行规定，对小额广告礼品是有明确的一个除外条款，这个规定到现在还没有被废止。出于商业惯例，企业赠送一些小额广告礼品是可以的。但是对于什么是小额广告礼品，要把握这三个点：第一，逢年过节送礼要避开敏感期，即避免在签订商品采购协议或者是商品销售合同前后的时间点来赠送。第二，礼品金额要比较小。第三，礼品要有广告属性，也就是能够体现自己的产品或者所在公司的一些文化等等。这是一般行业领域里小额广告礼品的界定。但是对于医药领域，可能要求要更严格一些。目前，有很多医药行业协会连一些品牌提示物都禁止提供了，或者说对于品牌提示物的范围做了一些限制，一些医药公司的合规制度也有类似的规定。现在，医院本身以及医生对礼品与品牌提示物也比较敏感，医药代表如果将这些物品带去医院，要严格控制价值。
典型案例
这是2019年虹口区市场监督管理局查处的案件，一家医药为了进入广州的市场，采取代金券或者购物卡的形式给予医院相关人员回扣，这个是属于商业贿赂行为，罚款2万元的处罚算比较轻的。我们一再强调要小额广告礼品，不能金额过大，此外不能用代金券、购物卡等形式。
①选择带有企业logo的小礼品或教育物品
从合规要点来讲，可以赠送一些礼品性的东西，但是一定要具有广告属性，另外金额不能过高，不能是现金或者是现金等价物，同时最好具有一定的教育目的。另外需要注意的是，听诊器、手术手套、血压计、针头等日常执业工作物品应由医疗机构自行承担费用，不适合作为赠品。
②礼品金额控制在合理范围内
除了传统的《反不正当竞争法》规制，以及卫生部、卫计委的九不准等行业行风的规定，医药企业还可能面临财政部对营销费用的核查工作，一些已上市医药企业的营销费用就遭到过质疑。不只是已上市企业，一些医药企业在IPO的过程中，就需要向监管部门解释营销费用占比过大的原因，所以商业贿赂这块风险对企业的影响是长久深远的。实际上，对于礼品金额，确实没有一个明确的法律规定。1995年的《关于中央党政机关工作人员在国内交往中收受礼品登记和处理办法》规定，中央党政机关工作人员在国内交往中（不含亲友之间的交往），因各种原因未能谢绝的其他礼品，参照市场价格一次合计价值人民币100元以上的，必须登记；200元以上的，必须登记上交。还有一些企业会建立内部的规定，比如说要求礼品在金额控制在100元以下。在中国化学制药工业协会制定的《医药行业合规管理规范》里面，也对一些礼品做了300元以下的金额限定。
可以看到，尽管没有一个明确的礼品金额限制，但总体而言，这个金额是非常低的，因为医药行业对于送礼行为的容忍度是比较低的。虽然《医药行业合规管理规范》不具备完全的强制执行力，也不是法律规定，但是可以作为参考。具体来说，《医药行业合规管理规范》的300元上限和1995年《关于中央党政机关工作人员在国内交往中收受礼品登记和处理办法》规定的200元差不了多少，考虑货币贬值的因素，实际上行业协会对金额的控制是比较严的。但如果说礼品金额超过了200元、300元是不是肯定有问题？这一点，我持谨慎的态度，并不是说超了200元就有问题，或者认为500元就肯定是商业贿赂的行为。但是总归而言，金额过高总会容易引发公众或者执法机关的关注。对于医药企业来说，金额过高的一些礼品采购，也容易引发内部腐败的法律风险。现在，很多医药企业本身的合规制度的要求也很高，对礼品金额实际上是有一些控制的。总的来说，小额广告礼品要符合商业惯例，要有广告属性，同时金额要控制到小额以内。
风险4
刑事责任
相比于其他法律规定，刑法对于贿赂行为有更严格的规制。由于刑法条文罗列地比较清楚，此处不再赘述。
典型案例
①行贿罪
这是一个行贿罪的案件。被告人为了让某公立医院选购其代理的药品，向时任该医院的院长赠送了25万元现金及烟、茶叶等礼品。法院认为，被告人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，构成行贿罪。司法实践中，向相关的国家工作人员送茶，也可能作为行贿金额来累加计算的，所以不要觉得送个茶是个小事。
①对非国家工作人员行贿罪
这是一个对非国家工作人员行贿罪的案件。被告人为推销其代理的药品，以给医务工作人员药品提成或礼品的方式，多次向多家卫生院的多名医务工作者行贿。法院认为，被告人为谋取不正当利益，给予医院工作人员以财务，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。
①单位行贿罪
这是一个单位行贿罪的案件。某医药公司销售经理等人（另案处理）为向某医院销售彩超设备，送给该院功能检查科主任IPAD二台，同时还有现金等其他行贿方式，法院认为，销售经理等人作为单位事务的具体执行人，在履行职务过程中，为谋取单位不法利益以单位名义用单位资金实施向他人行贿的行为，且不法利益归属于单位，应认定为单位行贿罪。对该医药公司判处罚金人民币六十万元。单位行贿案件中，不仅个人需要承担刑事责任，单位也将面临罚金等财产刑。
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问：有些公司可能禁止了礼品，那对于招待，就是说医药代表组织医生开学术会议过程中的餐饮容易被认定为贿赂吗？比如喝了茅台酒，吃了海参，但会议本来的目的是为了推广药品，介绍药品的疗效？
答：我先讲什么样的会议是合规的。我们把合规的会议界定为学术会议。不管是第三方举办的，还是赞助第三方举办会议，还是自办会议的，其目的是增进学术讨论。当然也有一些会议会就产品治疗的方式、方法、适应症进行讨论，但应该也是基于学术的目的。
会议的举办地点，会议的招待，是不是会引发反腐败的法律风险？我个人觉得，一般的吃饭本身不会引发商业贿赂风险。上海发生过因为招待吃饭被处罚的案例，我目前还认为它是个案，这就和讲课用的PPT被认定为植入广告的处罚一样，是个案。
一般来说，仅仅是吃饭，不会被认定成一个贿赂行为，执法机构对请客吃饭的容忍度较高。其一，吃饭本身很难界定费用的多少，比如说您刚才讲喝了茅台酒，有的人酒量好，喝了8两，有的人酒量不好，只喝了1两，一共喝了5瓶，最后如何计算每个人的受贿金额？实际上很难确定。其二，吃饭是人之常情，贵与便宜是一个相对的概念，难以确定一个统一的招待标准。当然，从公司的角度，建立一个合规的标准是可以的。但从执法部门甚至是司法部门的角度，这个标准是很难界定的。其三，有一些公立医院医生可能也具有公务人员的身份，这些公务人员在外吃饭也算不正之风，但可以看到监察委或者以前纪检委和检察院的一些案例很少有把吃饭金额折算成贿赂的。
从这三方面来说，请吃饭本身很难被认定为一种贿赂行为。但是要强调一点，我们认为高额招待不是一种特别合适的方式，对医生来说，到奢侈酒店里面大吃大喝，也可能构成不正之风，引发廉洁问题。对于医药公司来说，合规制度可能会有限制，但不必然引发商业贿赂的法律风险。
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下期预告医药营销中的敏感物资（二）：
“推广资料”的合规要点与处理建议
主讲嘉宾介绍
田小丰
■ 上海邦信阳中建中汇律师事务所
■ 合伙人
田律师具有长期的政府工作和执法经验,他在竞争法和反垄断合规、反贿赂和反舞弊、广告法、商标侵权、商业秘密保护、消费者权益保护、产品质量、医药合规、公司治理、政府调查等方面具有丰富的经验。田律师提供的法律服务包括但不限于：咨询与培训、调查、企业合规、出具法律意见、打假维权、诉讼与争端解决等。
曾代理包括某跨国企业与国内著名企业在境内设立合营机构在内的多起反垄断申报案。成功代理多家著名企业应对国家及地方反垄断执法机构调查与核查。协助某著名500强企业应对美国反垄断执法机构调查。
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